¿AHORA QUIÉN SE BENEFICIA CON LA CONTRATACIÓN ESTATAL?

Por: Jimmy Antony Pérez Solano
Consultor en Derecho Contractual

En ocasiones del Legislativo o del Ejecutivo, surgen normas con fines organizativos, correctivos, paliativos, restrictivos, etc. No obstante ello, ocurre con frecuencia que sólo con posterioridad considerable es que el aplicador de la norma, el destinatario de la misma, o el intérprete de última instancia, logra desentrañar su sentido práctico y de conveniencia. Dada la complejidad de la reforma estructural introducida por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos reglamentarios, me referiré a un aspecto en particular de cara a una política judicial que, al parecer, no fue debidamente estudiada en lo que se refiere a sus efectos prácticos en materia contractual estatal.

De una parte, se expide la Ley 1150 de 2007 con el propósito, entre otros, de reducir los altos costos en que incurría la administración pública al adquirir productos y servicios que en ocasiones estaban sobre facturados. Las herramientas jurídicas para lograr tal fin están en la distribución previa de los riesgos a cada uno de los contratantes (art. 4 L.1150/07), los estudios previos (art. 8 L.1150/07 y art. 3 D.2474/08) y la eliminación de la garantía de obtención de las utilidades a los contratistas de que trataba el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 (art. 32 L.1150/07).

Por otra parte, encontramos cómo a través de la subasta inversa (art. 2 L.1150/07, y arts.14 y conc. D.2474/08) y de las adquisiciones de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, por mencionar algunas especificidades, se termina llevando al proponente a ofrecer precios tan bajos que en no pocas ocasiones, termina ofreciendo el producto, obra o servicio, a precios que no permiten la obtención de utilidades, pero que sí le otorgan K de contratación o manejo de flujo de caja, permitiendo con ello sacar del mercado a otros competidores, que obviamente devienen en incapaces de ejecutar contratos en el límite de la no pérdida y, en algunos casos, hasta con pérdidas para quien resulte ser el adjudicatario. Pérdidas que de ser demostradas, son en principio, No-reclamables por ser consecuencia de riesgos previstos y asumidos por el proponente en su oferta.

Finalmente, encontramos Entidades que aplicando la norma de manera inocente y algunos casos sin mayor sindéresis o análisis de conveniencia, terminan por adquirir productos y servicios de la más baja calidad como consecuencia lógica de una oferta tan baja que sólo puede sostenerse bajo el principio práctico de la extrema economía en la ejecución del contrato resultante. Las Entidades se terminan sometiendo a unos riesgos y costos operativos, en virtud de la adquisición de bienes, servicios y ejecución de obras que, aunque son previstos, son inmerecidamente asumidos, tales como aplicación del multas, penas de apremio, clausulas penales, aplicación de la garantía única y hasta la aplicación de cláusulas excepcionales o reclamaciones por la vía judicial, precisamente por la incapacidad práctica del contratista por sostener su oferta en los altos estándares de calidad exigidos en la ley y que imponen obligaciones recíprocas a cada una de las partes contratantes (numeral 5 del art 4 y numeral 4 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993). Alta calidad que se ve deteriorada por el modelo de contratación que se está imponiendo, salvo que se limiten unos mínimos de beneficios mutuos que permitan la satisfacción de los intereses de los administrados y la sostenibilidad en el mercado de los contratistas.

Los artífices de la norma (Ley 1150 de 2007) y los Decretos correspondientes (066 de 2008 y 2474 de 2008) creyeron resolver este aspecto adverso de la Ley, por intermedio del artículo 13 de ambos decretos, de los cuales uno está vigente pero ambos han generado efectos jurídicos); en efecto, la pretendida “solución jurídica” quedó consignada en el postulado mediante el cual cuando la Entidad Estatal “estima” que “el valor de una oferta resulta artificialmen­te bajo”, entonces “requerirá al oferente para que explique las razones que sustenten el valor por él ofertado”. Esto, además de ser un exabrupto jurídico, en tanto que el Decreto reglamentario no puede tener ese alcance de creación material de normas cuyo fondo y forma corresponde al Congreso de la República, deja al arbitrio del Ordenador del Gasto de Turno la “estimación”, sin criterio objetivo alguno, del precio artificialmente bajo, sin indicarle ni el momento, ni el porcentaje, ni situaciones específicas donde deba aplicarse un criterio claro para esta estimación o margen.

Conclusión forzada es, que en la práctica las entidades no están dispuestas a establecer cuáles son los puntos de equilibrio de los contratos, ni mucho menos determinar el margen mínimo de viabilidad de los contratos para las partes contratantes, olvidando los legisladores la conmutatividad, como regla general, de los contratos estatales, y en el afán de ahorrar dinero a las entidades y de combatir la corrupción en esta actividad, terminan haciendo poco atractiva la contratación con el Estado.

Vale la pena preguntarse, si el remedio va a terminar siendo peor que la enfermedad?, o si, como suele suceder, se corrigen estas distorsiones del derecho a partir de situaciones que lo hacen inviable, absurdo e inobservable, a través de otra norma y así hasta el infinito, lo cual infortunadamente es propio de la mal educada cultura legislativa y normativa colombiana.

Por lo pronto, desde la academia debemos hacer ver estas falencias y esperar que sean superadas y adecuadamente corregidas en menos de 10 años, tiempo en el quizá salga la primera jurisprudencia del Consejo de Estado sobre este punto de derecho.

Bogotá D.C., 27 de agosto de 2008