¿CÓMO DEBEN INTERPRETARSE LAS REGLAS DE SUBSANABILIDAD A LA LUZ DE LA REFORMA HECHA A LA LEY 80 DE 1993?

Cada día resultan más frecuentes las quejas de quienes consideran que con la reforma estructural introducida por la Ley 1150 de 2007 a la Ley 80 de 1993, todo se ha vuelto subsanable y no hay seguridad jurídica.
 
Ante tal criterio, equivocado por demás, es preciso hacer las siguientes precisiones jurídicas con miras a tener una adecuada comprensión de dichas reglas y conocer su justo alcance y dimensión:
 
Lo primero que hay que identificar y diferenciar, son los requisitos habilitantes de los de calificación; los primeros, esto es, los habilitantes, se encuentran establecidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y son los referidos a la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, los cuales son objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y que en ningún caso otorgan puntaje.
 
Los segundos, (requisitos de calificación), esto es, los que permiten escoger la propuesta más favorable, están contenidos en el numeral 2 del mencionado artículo y son aquellos que tienen en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones, los cuales, a la postre, resultan ser los más ventajosos para la Entidad.
 
En ese sentido el parágrafo primero de este mismo artículo 5, dispone:
 
“Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”
(Subrayado y negrillas fuera de texto)
 
Por su parte, el Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones, en el artículo 10, al referirse a las Reglas de Subsanabilidad, deja claras varias situaciones a saber:
 
1.    En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del pro­ponente o soporten el contenido de la oferta.
 
2.    Que tales requisitos no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 2474 de 2008. Es decir, que no sean de los que son objeto de calificación.
 
3.    Dichos requisitos o documentos (habilitantes) podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior, o lo que es lo mismo, hasta antes de la adjudicación o el plazo fijado por la entidad en el Pliego de Condiciones.
 
Sin embargo, y no obstante la norma dispone que “Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el Pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.”,  la misma norma establece dispone que tal previsión no hará nugatorio el principio que ordena que en todo proceso de selección de contratistas se debe dar primacía a lo sustancial sobre lo formal, lo cual supone, que en casos específicos en los que el plazo para aportar el documento habilitante no sea suficiente para su obtención diligente, entonces, la entidad deberá, previa verificación de dicha eventualidad, y solicitud de parte del interesado, dejar para el momento anterior a la adjudicación, la evaluación final de la propuesta con miras a seleccionar la mejor de entre las que se presenten. Aunque tal circunstancias puede ser un tanto hipotética si se tiene en cuenta que los plazos del proceso de selección deben ser cuidadosamente planeados y no incurrir en la exigencia de requisitos de imposible cumplimiento.(lit, d) Numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993).
 
Finalmente, es preciso tener en cuenta que la misma norma dispone que “En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones”, lo que implica que siempre la regla a seguir es la establecida en la Ley 1150 de 2007 y no en las exigencia de los Pliegos que se aparten de ella.
 
Así mismo, el mencionado artículo 10 del Decreto 2474 de 2008, establece que las Entidades no permitirán “que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” Esto es apenas lógico en tanto que la falta de capacidad trae como efecto inmediato tener como no presentada la Oferta, precisamente por la incapacidad que surge para comprometerse jurídicamente. De igual forma, las Entidades no permitirán “que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”, pero entendidas éstas de la siguiente manera: 1) Los relacionados con los requisitos  habilitantes no podrán aportarse después del cierre si hicieron falta dentro de la propuesta. Éstos sólo se admitirán si fueron presentados con la propuesta, pero estaban incompletos o no son claros y; 2) Los relativos a los requisitos de calificación en ningún caso podrán complementarse, modificarse o aportarse.
 
Dicho lo anterior, esperemos que la práctica administrativa logre permearse hacia el sentido útil y práctico de las normas sobre Contratación Estatal y así lograr una aplicación más pacífica de las normas contenidas en la reforma sufrida por el “Estatuto Contractual” que constituye un auténtico avance normativo en nuestro país.
 
Bogotá, 14 de septiembre de 2008.
 
 
Jimmy Antony Pérez Solano.
Consultor en Derecho Contractual y de Daños.